文/韩煦东 律师
摘 要 股权是现代公司法人制度存续的基础；而公司财产权是公司法人正常运营的保障；公司治理则是股权和公司财产权相协调的产物。本文在对股权和公司财产权的基本问题论述的基础上，着重探讨了我国公司治理中存在的问题，分析其原因并提出相应的对策。 公司治理的根源是股东的资本增值动机，股东投资取得股权，资本的社会化产生了一个必然的结果： 股权与经营权分离，使公司成为一个中介物，在法律确认公司的法人资格的前提下，必然承认其财产所有权，这是保障公司作为一个市场主体的重要的和关键的条件，否则就难以理解公司在市场环境和法制环境中的行为能力及行为效力。所以，承认公司财产所有权只是一种手段。然而赋予公司财产所有权必然使本来即相对独立的经营权具有更大的独立性，无疑降低了股东对其投资的控制和利益目标的保障。股东为了最大限度地实现投资目的，必然要求有效地对公司行为进行约束与激励。但是，任何一个股东均无法单独、直接地去实施约束与激励，只能通过股权这一杠杆去作用于公司，通过科学的结构设计与权力分配，来达到治理目的，是股权、公司财产所有权与公司治理三者之间的内在联系。 本文将围绕这三个方面的问题展开，并对我国现存制度中存在的问题作一有益的探讨。
一 、股权是现代公司法人制度存续的基础
（一） 股权的基本特征股权使资金从个人手中汇集起来，形成公司的资本，使公司作为市场主体在经济生活中发挥更大的作用，从这个角度而言，股权是公司存在的基石。股东对其出资取得并持有的股份享有所有权。股份是被量化的股权，具体表现为股票。股票即股权凭证。股权包括财产性权利，如红利股息分配权、剩余财产分配权等。也包括非财产性权利，如重大事项决策权、选择管理者权、监督权等。股权具备民事权利的基本要素，股权的主体是股东，内容即上述各种财产性与非财产性权利，客体是股份公司。任一股东股权的大小取决于持股量，股东行使与其持股量相应的有限权利，承担与其持股量相应的有限责任。
股权有如下特征：
1、股权决定了股东权利与责任的数量化与有限性，构成了股权的基本特征。同时股份公司是股权权利延伸的终端。如股权直接透过公司继续延伸行使，则公司便丧失了它的主体价值。
2、股权的主要权能也必须借助于公司的作用才得以实现。从这点看，股权的行使有其间接性，如股息红利之分配权，如不通过公司则任一股东均无法单独直接行使；又比如，对某一重大事项进行股东表决，股东只能通过公司组织股东大会形成决议，股权才得以实现。可见，股权在区间上仅限于从股东到公司。
（二） 股东与公司形成股权法律关系股东与公司之间是一种什么关系呢？较通行的说法是，公司是股东投资形成的，故股东对公司享有所有权。此说既未脱离“投资——所有”的传统经济概念之窠臼，也失之过于笼统。公司不是股东投资总额的简单对应物，公司的内涵不仅包括财产，还包括各种组织机构与人员安排。而且，一旦经营行为开始，公司总资产往往表现为大于或小于投资总额。虽然，公司是股东投资组建的，但这也只能说股东与公司在投资层面上是直接的权利义务对应者，而投资层面上的权利义务恰好是股权范畴。公司作为一个社团法人，是一个活的有机体，其内涵中有些并不能作为所有权的客体，如人员。另外，股份公司作为一种现代企业制度，早已超越了“投资——所有”的简单关系，任何一个股东，哪怕是最大股东，其投资一旦进入公司参与经营，便难以厘清其持有的股份对应了公司的哪一部分财产；即使是以实物投资，也会因公司运营的成败、商誉、无形资产的附加价值而使其价值迥异于投资时的价值。而且，由于投资的不可撤回，法律上也不容许有这样的划分。在这种情况下，如果确认股东对公司享有所有权，并且可以行使所有权的话，公司将丧失主体意义。所以“股东是公司的所有者”的说法是不妥当的，股东只能是公司的投资者或持股者，而不是所有人，如果一定要给股东安排一个“所有者”的身份，那他只能是其所持股份的所有权人，而不应是别的。可见，股东与公司之间只能是投资的法律行为而形成的股权法律关系。
二、公司财产权是公司正常运营的前提 (一) 公司财产确立的必要性公司应当对其财产享有所有权。公司作为一个具有法律人格的民事主体，享有财产所有权是其成立的必备要件和存续的必然要求。公司成立时，“必要的财产”与法定的注册资本是必备条件。之所以如此，是因为法律确认它的主体资格并许可它的民事行为能力的同时，必然要求其达到起码的自我经济担保水平，否则公司就很难独立承担民事责任，法律便不认为它具有作为法人所应当具有的行为能力，进而不会确认它的主体资格。公司在其存续与经营过程中，享有财产所有权是其交易的前提与一般担保的基本条件。如果公司对其财产不享有所有权，公司便没有理由去支配、处分公司财产，交易便无法进行；对公司的债权人来说，公司财产所有权是债权人交易安全的基本保障；没有所有权，交易中的一般担保的期望便没有基础，交易也无法进行。另外，赋予公司财产所有权也是现代企业制度中“产权清晰”的必然要求，这一点在我国尤其具有现实意义。所有权具有确认财产权边界的功能，如不赋予公司对其财产享有明确的所有权，则理论上公司的财产权就有瑕疵。有瑕疵的权利向来是交易当事人首先摒弃的对象，这会严重妨害交易安全及交易效率。
（二）公司财产权最终归属于股东强调公司财产所有权的意义，在于完善现代企业制度，完善公司形态，保证公司的运行安全与运作效率。但公司财产所有权所维护的财产之最终归属并不是公司，而是公司股东。比如公司解散，剩余财产由股东来分配。这是因为公司本身是股东合意创建的一个营利性机构，只是一个交易工具，在市场环境中，法律赋予其主体资格是为了保证交易的安全与便捷，确认公司财产所有权与承认其主体资格的法律逻辑是一致的，但这些只是法律制度上的设计，只是一个法律上的名义，并不意味着公司财产在实质经济学意义上的最终归属。公司之上存在着一个上位权利——股权，股权的主要内涵便是财产权，这个财产权当然是指向公司财产。因为股权之上再无其他上位财产权，故股东是该财产权的最终归属者。公司是股东营利的工具，公司财产所有权制度将公司财产安排归属于这个“工具”，从而使“公司财产所有权”在根本上只能具有手段意义，而不具有目的意义。只要承认股东享有股权，就无须担心“公司财产所有权”的规定给股东带来什么不利后果。
（三）我国《公司法》对公司财产权界定的不足 1、关于财产权我国《公司法》规定，公司对其财产享有“法人财产权”。“财产权”作为民法中的一项民事权利，是与人身权相对应的一个概念，它包含了物权（所有权与其他物权）、债权、知识产权等所有与财产相关的权利，涵盖了人身权以外的其他所有民事权利，是一个大概念。表面上看，这种规定是在对公司财产权利进行最大限度的概括，实际上是在对公司至关重要也是最应明确的财产权利关系，即所有关系进行模糊处理。这并非是立法技术上的失误，而是观念上进退两难调制出来的一种妥协物，明知公司会对其财产进行所有权之实，却碍于制度或社会原因不敢以法律明文假之以名。于是便创造了这一具有中国特色的提法，给论者们制造了一个永无休止的论题。如果说这是我国公司立法的一个历史性缺憾的话，进入WTO之后这一缺憾便不应在延续下去。 2、关于国有资产所有权现在《公司法》还规定，“公司中的国有资产所有权属于国家”。这种规定就不仅仅是观念上的问题，还存在立法技术上的失误。首先，公司中只有公司的财产，不能容许任何股东哪怕是国家股东对公司财产主张所有权，如果承认这种所有权，那么事实上在公司财产上设置了两个所有权，这是违背“一物一权”的基本物权法理的；其次，如果确认了国家股东对公司财产享有所有权，则是不是也应确认其他股东对公司财产享有同样的权利？如果未予确认，则股权平等原则如何在公司法上体现？其三、股东对公司财产在事实上与法理上均无法主张所有权。《公司法》应摒弃这些不规范的规定，采用国际通行做法，真正明确公司财产所有权。
三、公司治理是股权与公司财产权协调一致的必然要求企业制度发展到股份公司制，特别是上市公司，大量的是公众持股。股权与经营权的分离产生了代理问题；代理问题又进而产生股东与代理人的利益冲最大化，而代理人则追求薪酬最大化，那么在薪酬相对不变的情况下，代理人便易于发生“道德风险”，既不那么勤勉尽责，甚至为了私利做出损害公司利益的行为。如何科学地解决这些问题，是公司治理的核心，面对这些问题，股东们所能做的只是通过行使股权，进行适当的机制设计，以达到对公司行为进行约束与激励，既约束公司行为不偏离股东目标，激励公司行为最大限度地去实现股东的目标。股东目标即资本增值，股东的资本增值冲动是公司治理的根源，约束与激励是手段，公司治理结构只不过是这一手段最外在的实现方式罢了。 （一） 公司治理结构的模式公司治理结构虽源于股东的资本增值冲动，但现代的公司治理机构理论不仅要求治理结构关注股东利益的最大化，同时还要求关注公司利益相关者的利益，如债权人、政府、环境以及其他社会公共利益。有关股东的利益，股东通过章程和股东大会等方式进行内部治理；有关公司之外的利益相关者的利益，多通过公司法规或其他相关法律来约束。 关于公司的治理结构，基本上是按“三权分立”的原则，由意思机关、执行机关与监察机关构成，而且外在的机构设置全世界有基本相同的做法。目前世界上有代表性的公司治理模式有三种，一是英美法系的单层制（不设监事会），由股东会选任董事组成董事会，董事会聘请经理人员负责具体经营，董事会监督经理；二是德国式的双层制，股东选任监事组成监事会，监事会选任董事组成董事会，董事会负责经营，监事会持续监督，股东会原则上不参与经营事务，就章程规定的事项进行议决；三是日本式的三角制，股东会下设董事会与监事会，两机构平行，分别行使经营权与监督权，两机构各自对股东会负责，股东会是最高权力机构，有权任免董事与监事。我国目前的公司治理模式与日本的三角制类似。机构的设置看起来已经在世界范围内形成了比较成熟的设计。但是，如何在这些机构中分配权力，使其互相制衡，有效的实现激励与约束，却是一个至今尚未完全解决的课题。这一课题在我国显得尤为突出。
（二）我国公司治理结构 1、 我国公司治理现状我国上市公司治理水平低下，有目共睹，主要表现为一股独大，股权结构极不合理；其大股东（国有股与国有法人股）股票不能流通，渐次形成稳固的内部人控制，市场无法对其发生作用；股东大会在我国的公司治理结构中是最高权力机关，多数上市公司因系国有企业改制而设立，国有股和国有法人股往往占上市公司总股份的60%-70%，占绝对控股地位，其他中小股东在这样的上市公司中基本上没有发言权，这样的股东大会无论是通过或否决任何议项，就是一家之言即可拍板，至于是否损害了中小股东利益，他并不太关注，而被损害的中小股东对此束手无策，因为有合法的“股东大会决议”。大股东稳操权柄，将“自己人”安排到董事会、监事会甚至经理人员的各个部门中，铸就内部人控制机制。又因为，国有股与国有法人股的不流通，无法向外疏散股权，使这样畸形的股权结构和治理结构得以固定化。同时，国有股东实质上的缺位使得该“股东”从根本上难以产生资本增值冲动，那么作为公司治理重要一环的“激励”从根源上无从产生。它自己没有激励，中小股东又无法激励，以致造成整个激励机制的缺失；另一方面，股东缺位与增值冲动的欠缺，以及大股东过份关怀自身利益，加上一言定乾坤的机制，使上市公司也不可能有真正的约束，而中小股东更无力约束和无从约束。激励与约束均欠缺，必然导致公司治理水平低下。 2、我国公司治理低下的原因究其原因，我国公司法对治理结构存在设计缺陷。首先，未采用国际通行的董事会中心主义，而是采用了已被绝大数国家摒弃的股东大会中心主义。这种选择除了历史原因和观念上的问题外，深层次的原因是立法当时并未真正解决国家股权与公司财产所有权的分离，特别是国企改制背景下产生的上市公司，股东实质上只有一个，就是国家。在国家利益面前，制度设计者选择股东大会中心主义就不足为奇了。而现代公司制是两权分离之后的产物，股东会的权力由法律或章程明文规定，此外的一切权力归董事会行使，此为董事会中心主义。董事会的权力一经确定，便具有独立性、排他性，即使是股东也无权干涉。实践证明，董事会中心主义更有利于公司的经营与效率，所以被广泛采用。其次，股东应当行使的权利却规定得不尽完善，已作出规定的也缺乏程序上的保障，甚至不应当由股东行使的属于经营权范围的权力也划归股东大会。其三，董事长权力倚重，董事勤勉尽责及过错追究制度缺失。董事长是公司唯一代表人，他甚至兼任总经理之职，董事会由他召集，且他个人能行使某些董事会职权，成了事实上的公司独裁。对董事的忠诚与注意义务规定笼统、无操作性可言，也难以用法律的准绳衡量其是否违反了忠诚与注意义务，对董事因恶意或重大过失给公司或第三者造成的损害承担何种责任，如何实现救济均无规定；其四，监事会职权设定不充分，监事之过错追究亦无章可循。它只对股东会负责，与董事会平行，现行公司法只为监事会设定了某些监督之职，却未赋予其监督之权，即监事会并无法定权力对任何公司人员的过错行为进行惩处或人事上的任免，履行监督之职也无程序规定，更无代表公司向公司人员的违法或过错行为提起诉讼之职权。其五，经理的职权法定化，这是很不适宜的，经理作为一线经营人员，面对的是瞬息万变的市场，将他的职权教条化、法律化，必然与实际操作形成冲突，而我国公司法以列举式对经理职权范围予以规定。经理行为一旦超越了这些权限究竟算不算越权或违法？其六，管理层激励机制缺失。上述制度缺陷是我国公司治理面临的突出问题。 3、我国公司治理的完善公司治理是公司法的灵魂，如何通过立法使公司治理效率最大化，是摆在我国公司立法者面前的一项重大而紧迫的任务，应通过科学有效的治理结构设计，合理分配各部门之间的权力，发挥应有的约束与激励效能，才会真正实现公司立法的目的。一个总的思路是，建立董事会中心主义的治理模式。具体而言，在以下几个方面应作如下制度安排：第一，股东会的权力应由法律以列举方式明文确定，如投资受益权、重大事项决议权、质询权、任命辞退董事监事权等，并对股东会行使这些权力作出程序上的安排，保障股东权力的有效行使和有序行使。第二，规定除此之外的经营权归董事会行使，让股东会与董事会有明确的权力区隔，确立董事会的核心地位。关于董事会的权力应概括规定为“除法律和章程规定的股东会权力以外的经营权”，以利于董事会更灵活地行使职权。董事长不应兼任总经理，也不应是公司的唯一代表人。只要是董事会议定的事项，任何董事乃至总经理均可在议定的范围内代表公司作出意思表示；总经理应由董事会聘任，对董事会负责，总经理的职权应由董事会概括授予，如“对董事会议决定的经营事项进行具体实施”。总经理的行为如超越了授权范围，须经董事会追认，否则总经理应承担相应的责任，董事及总经理之忠实与注意义务以及违反该义务应承担的责任，特别是因其恶意或重大过失给公司及第三者造成损害应承担的责任，以及在何种情况应予辞退等事项均应进行具体规范，以达到有效约束。并确保股东的权力不要延伸到经营权范围。第三，股东应当行使的权利要尽量完善，如股东提案权、少数股东临时股东大会召集权等。为维护中小股东利益，法律还应特别创设由中小股东选任董事并规定其在董事会中应占的比例。独立董事应占的比例亦应法定化，以有效制衡大股东在董事会中的权利；董事的任免投票也应对大股东做出必要限制。大股东的表决权应得到适当限制，关联股东对关联交易的表决回避等都应作出规定。第四，关于监事会的监事，应全部选任外部有专长的人士，如会计师、律师、审计师、管理专家等担任。其职责应以列举式具体化，权力也应明确，行使权力的程序应予规范，以增强操作性。特别是应赋予监事会代表股东或公司行使诉权，使监事会的监督权与司法权对接，监督权借助司法权而具有强制性和威慑力，公司的约束机制最终以司法权得以保障。第五，关于管理层的激励机制，宜以法律确认并在章程中具体化，基本原则是管理层与股东的利益追求趋同、降低管理层劳动的异化度，其收入水平与管理效益同步，具体做法如股票期权与认股权证均有可行之处。公司治理水准，既关系到股东权益能否最大化，又事关公司主体在市场经济下作用能否充分发挥。如何设计合理的股权调控机制，以实现上述目标？本文借鉴其他国家经验并针对我国国情提出了自己的设想，即从股东会、董事会、股东、监事会等环节进行制度构建，建立董事会中心主义的治理模式。
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