文/法律顾问部主任 苑克群律师
案 情：
北京市朝阳区某农工商总公司与北京某房地产开发公司于1995年11月1日签订《联建开发合同书》，约定就北京市朝阳区左家庄某一小区，进行合作开发，建综合商业楼和住宅楼，农工商提供建设用地13900平方米，并负责拆迁，提供水、电、通讯、取暖设施条件；办理用地手续；其它全部建设费用、拆迁费用及办理相关立项手续及费用均由房地产开发公司负责，建成后经营销售及售后均由房地产开发公司负责。
合同签订后，农工商依约对合作用地进行拆迁工作，交由房地产公司使用，但是在履行过程中由于原告提供的土地为集体土地，由房地产公司成立的项目公司办理了土地征用手续，依法与土地管理部门签订土地出让合同，取得国有土地使用权。最后项目公司完成相关房产开发建设，并对建成的房产进行销售，并支付了部分款项，后仍拖欠部分款项，2004年10月农工商依法提起诉讼要求房地产公司支付拖欠的欠款及利息。
在案件审理中房地产公司以原告方对集体土地进行非法转让，合同无效进行抗辩，并主张应按相应的拆迁、安置等补偿标准支付补偿款。原告方主张：合同不违反强制性法律规定，项目公司依法办理了土地出让手续，不存在违法转让之说，合同合法有效，要求其支付欠款及利息。北京市第二中级人民法院依据《合同法》的相关规定，认定联建合同不违反法律强制性规定，合同合法有效，关于被告房地产公司主张本案实为非法转让土地使用权的理由，由于运作本案争议项目的项目公司依法取得了国有土地使用权，其主张缺乏法律依据，法院依法判决，支持了原告的诉讼请求。 评 析：
在房地产开发过程中，开发商一般依据相关的法律法规，结合自身的情况选择合适的合作伙伴，签订联建开发合同，共同开发房地产。合同通常约定，一方提供土地使用权；另一方提供资金成立项目公司或松散型合作进行房地产开发。但在实际操作中由于实际利益的关系会产生各种纠纷，联建合同的效力往往成为双方争议的焦点，本案争议的焦点就是围绕联建合同的效力而展开的。
一、是否依法办理土地出让及其它相关手续是认定联建合同效力关键
房地产开发依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款的规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”也就是说进行房地产开发必须取得国有土地使用权，在此基础上进行的房地产开发才符合法律规定，但在实际房地产开发过程中，房地产开发的形式呈现出多样化趋势。在狭义上的房地产开发是指一方提供建设用地；另一方提供资金合作进行房地产开发，也可以是几方合作；从广义处说，合作的形式、主体均无特殊限制，可以成立项目公司进行开发，也可以联营，主体可以是法人、其它经济组织，也可以是自然人，但实际开发房地产方应具备房地产开发的相应资质，进行商品房开发的合作用地必须是国有土地使用权。
合作开发房地产，一般是一方提供国有土地使用权，另一方提供资金，双方签订房地产开发协议书并按协议约定进行开发，共担风险，共享利润；但有时也存在一方提供集体土地，另一方进行投资，进行合作开发。此时，在实际房地产开工建设之前必须办理土地征用和土地出让手续，将集体土地使用权转化为国有土地使用权。本案中被告方立项审批、规划等均按商品房立项，就涉及到集体土地的征用及出让手续的办理。如不办理该手续则联建开发协议无效，只要办理了相关手续，在程序上不存在违反法律规定之处，房地产开发项目符合法律规定，合同自然不存在法律障碍。被告方成立的项目公司依法办理了土地征用和土地出让手续，联建合同是合法有效的。 二、关于土地使用权的转让与合资、合作开发的区别
土地使用权转让主要是指一方将通过受让取得的土地使用权转让给其它方，以获得相应报价款的行为。而合作开发房地产是指一方提供土地，另一方提供资金双方共同开发经营或一方进行经营，双方共同承担风险，共享利润的商业活动。
《中华人民共和国土地管理法》明确规定集体土地使用权禁止转让，有关土地使用权的转让的所有法律法规均是适用国有土地使用权转让。近年来。地方在实际开发中大量的存在集体土地使用权出租、出让的情况，所以，现在我国一些地方法规或地方规章对集体土地使用权的出租、出让进行了相应的规定，北京也制定了相应的法规规定京郊集体土地进行流转，且已在局部地区开始试行。但均与《中华人民共和国土地管理法》存在一定的冲突。因此，从这一点上来看《中华人民共和国土地管理法》的该项规定已落后于社会的发展，允许集体土地使用权转让已具有现实的必要性，应对土地管理法进行相应的修改，并由各部门制定相关的法规、规章对集体土地使用权的流转进行规范。在国有土地使用权的转让方面从全国性的法律、行政法规、司法解释规定来看，操作起来也可以说是有法可依，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等对国有土地使用权的出让、转让、租赁条件进行了规定。土地使用权转让 必须满足以下条件：⒈按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； ⒉按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。
本案中双方签订联建合同时合作土地性质为集体土地，但后来办理了相关手续，土地性质转化为国有土地，所以不存在集体土地转让的问题。本案中原告提供集体土地，是否属于转让集体土地，从法律上来说，不属于集体土地的转让，因为原告除提供房地产开发所需的场地外，还负责了该土地的拆迁安置，三通一平的工作，协助被告方办理相关手续，属实际参与了联建开发，且约定的利润分配是以建成的房地产为分配物，并无保底条款，也就是说原告方在整个联建开发过程中是承担风险的，因此，双方属于松散型的联营，并非集体土地的转让。
本案中原告与被告的合资合作更趋向于房地产开发的前期合作，原告履行的义务主要在房地产开发的前期，但其承担的风险与被告是相同的，这与土地使用权的转让是有明显区别的，简单的说，如果被告进行房地产开发如果产生亏损，对外承担责任的主体除被告外，原告也要承担相应的责任，如果被告能举证证明该房地产开发项目没有利润，则原告方就不能取得相应的利润分配。但在本案中，被告向原告出据的还款承诺书及相关的欠款协议均说明被告对原告具有支付合同约定的价款的义务，证明被告放弃了该项权利。
总之，从以上几点来看，本案中原告与被告方的合作并不符合土地使用权转让的特征。在房地产开发方面的法律法规对国有土地使用权的转让作出了明确的规定，但对房地产开发的合作形式并没有明确的规定。因此，本案中双方进行房地产开发，按法律规定办理了土地征用、出让手续，取得了国有土地使用权，也不存在土地使用权转让的情况，合同应合法有效。
从本文所涉案例来看，在司法实践中法院对联建合同的认定，一般从合同是否违反土地管理法、房地产管理法等相关法律的强制性规定，房地产开发项目的合法性成为认定合同效力的关键，联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批文、证照中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。对成立项目公司的房地产开发，则应以项目公司的名义办理各种手续，行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
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